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有的同行缺少法律思维方面的训练，不懂抽象和概括，我曾经在《从明白到明了——论律师的哲人气质》一文里提到过这个问题。有的网友说对律师要求太高了。但是我要说不懂抽象和概括的律师不是好律师，当事人叙述案情的经过是杂乱无章的，你在倾听的过程中大脑就要进行思维和归纳，然后依照法学基本原理和社会生活经验，作出较为客观的判断。也就是说在你了解基本案情之后，要给案件定性，告诉当事人是什么，为什么？
1、“是什么”，就是给案件定性，对案件的事实作出合乎理性的判断。我认为给案件定性说起来容易，但作起来是很难的。这就如同中医给患者诊断，要“望、闻、问、切”，在以前没有其他可资借助的仪器的情况下，医生要靠经验和医理给患者下诊断结论。律师就类似中医诊断，没有科学仪器将检验结果告诉你，只能靠法理法条和经验，对案件的性质作出独立的判断。一份合同是有效还是无效，是侵权还是违约，或者是侵权与违约责任竞合，都需要你给当事人作出客观的判断。梁慧星先生的关于怎样判断案件性质的经验，很具有启发性。他认为对案件的判断有两种方式：一是法律的基本原理，包括并不限于法律的基本原理作为判断的依据；二是用社会生活经验作出判断。他举近年保险公司给开办酒醉开车交通事故险的例子，赞成此项险种的理由有三项：第一，认为符合合同自由原则；第二，法无禁止性规定，即为合法；第三，对受害人有利。第一、二项理由是以法律基本原理作为判断标准的，第三项理由是以社会生活经验作为判断标准的。
反对此险种的理由是两项：第一，是酒醉开车是违法的，违法行为不能投保；这是以保险法基本原则作为判断标准的。第二，如果酒醉开车可以投保，则杀人放火也可以投保。这是“类推法理”的方法，亦属于“基本原理”作为判断标准。第三，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。这是以“社会生活经验”作为判断标准的。①梁先生对此种保险的适法性未作出肯定或否定的答复，但从字里行间可认为他是赞成该项保险的。如果当事人问你与保险公司签订的该项合同是否有效，你可以答复，该合同符合意思自治原则，符合法律规定应为有效合同。这就是定性。
笔者曾经承办这样一个案件，某个体户承租了某国有企业的三个养鱼池，这个养鱼池原来是炮弹炕。双方签订租赁协议后，承租人没有养鱼而是将池塘挖7米多深，将五万方米的国土擅自卖给一个大学填坑了。出租人发现后提出终止合同，要求其将土坑恢复原状。承租人不同意，将出租人诉至，请求出租人承担违约责任，并承担运费。经审理认为该合同是无效合同，因将国有土地出租未经政府有关部门批准，合同成立了，未生效。但判决结果却另出租方大失所望：判令出租人赔偿5万方土的运费。我与该院院长交换意见时提出：（1）.养鱼池深度按生活常理一般在2—2.5米左右,有关养鱼池的教材也是这样说的。但院长说合同没有约定挖多深，因此原告无过错，我是从“社会生活经验”为依据，院长是以合同约定为判断标准的；（2）我认为原告养鱼是假，卖土是真。从经济效益的角度考虑，如果确需挖7米深的鱼塘，那么只要挖3米深，将土叠在坝上，鱼塘自然增高，根本无需外运，外运还要增加运费等成本，而认为合同没有限制外运，你终止合同要承担缔约造成的损失。前者是以社会生活经验作为判断标准的，后者是从法律原理做为评判标准的。（3）.卖土行为已经违法（已经触犯刑律，但公安机关立案后，刑法无此对应罪名，故撤案），其违法行为不应受到法律保护，这就如同小偷去你家偷东西，你还要支付运费，是十分荒唐的。但称，按照谁主张谁举证的原则，你要找到土的下落。因有关当事人不愿作证，出租人遂向申请调查收集相关证据，但不理。前者是从民事过错的基本原理和社会生活经验作为判断标准的，是以证据规则作为裁判依据的。但是两者相较，孰是孰非读者不难做出合乎理性的判断。德国法学家卡尔·拉伦茨早就提出“一般经验法则”的重要性，“判断特定及事实是否为法律构成要件所指称者，经常也不只依靠感知，更需要借助社会经验”。所谓的‘一般经验法则’已经帮助他勾画好轮廓，例如，可以将下述情况视为一般经验法则：橘子和柠檬的交易通常是以数量或重量所约定的，换言之，它们是代替物或者土地上能否建筑是交易上认为重要的性质，法官可以依自己的社会经验，或者，在一些法学的注释书中找到这些经验法则”②。但不仅仅是法官，就是我们有的律师也不懂用社会一般经验法则判断的道理。
2、要回答当事人问你为什么的问题，也就是说你作出判断的理由是什么。我们再举酒醉开车保险的例子，为什么保险合同是有效的？现浅谈一下我的认识：（1）反对酒醉开车责任险的第一项理由是不能成立的。如酒后开车是违法的，违法的行为不能投保，那么清醒的人开车肇事是不是违法的，违法的行为为什么可以投保（如第三者责任险）这也是法理类推。（2）同样，第二项反对理由也不成立。酒醉开车肇事，属过失行为或民事行为，属轻度违法，（如出现重大交通事故触犯刑律由公法制裁，保险也不保犯罪问题）杀人放火属故意犯罪，两者没有可比性。这是从法的基本原理作为评判标准的。第三，认为设此项保险，将造成事故增多。这也是不能成立的。从“社会生活经验”看，比如笔者的车已投了第三者责任险，但在开车时还是小心翼翼，唯恐出事。保险只是经济上的补偿，替代不了刑事责任。由此可见，设第三者责任险，并未造成交通事故增多，恰恰相反是使受害人能够及时得到救济。保险公司其他险种或者为事故，或者为盗窃，或者为人寿而设立的，（都是为违法和意外事故设立的）酒醉不能驾车并不等于没有酒醉驾车的人，如果酒醉驾车出现事故后无力赔偿怎么办？不能认为设立事故保险就是鼓励出事故，设立财产保险就是鼓励盗窃或纵火，设立医疗保险就是鼓励生病。保险法的立法目的就是募集社会资金去救济少数投保人发生的经济困难，并不存在鼓励违法行为问题。这就是通过独立思考得出的合乎情理和法理的结论。这里要申明的是，正确的判断是以对案件的正确分析作为前提条件的。比如笔者与广州律师樊华合作代理的郑小江诉200家连锁美容店肖像权纠纷上诉一案，就是运用民法基本原理作为分析工具的，该案的基本案情是这样的：
原告郑小江原籍江西省赣县王母渡镇歧岭村人。因小时候在面部患上雀斑和暗疮，同伴们都远离他，心灵受到很大创伤，经多方治疗无效。偶然在媒体上发现临川市章飞一绝祛斑美容院能治疗该病，遂前去就诊，因院方索要7800元，他拿不出这样昂贵的治疗费，讨价还价之中，章飞提出了一个解决的办法，得到了郑小江的同意，双方签订了一份协议书。内容为：“乙方：郑小江
1、乙方属严重先天性雀斑，粉刺暗疮，在甲方祛斑费用7800元。
2、经甲、乙双方协商，乙方自愿为甲方在全国各地提供祛斑美容前后照片对比，和电视摄影专题广告等各类十年广告宣传。甲方一次性付给十年广告费用5000元和免费提供十年保养液。
此协议一式2份，有效期十年，任何一方如有反悔应承担对方的一切损失。落款甲方：临川市章飞一绝祛斑美容院；乙方：郑小江签字。”
上述协议签订后，该美容院为郑小江作了祛斑美容治疗祛斑之后，郑小江便开始了打工生涯。2002年章飞找郑小江请他去广州章飞一绝祛斑美容有限公司工作。这时他发现该老板又分别开了广州市章飞一绝祛斑美容有限公司和抚州市章飞一绝实业发展有限公司，而且，这两公司均以加盟店的形式或经营运作，并在未经自己同意的情况下，将自己的肖像转让给了其他加盟的美容院使用，且数量高达300家之多，几乎遍布全国各地③。为此，郑小江与章飞一绝交涉未果，即开始了将近两年的调查取证工作，足迹遍布北到新疆南到海南的10多个省份，获取了234家加盟店使用其肖像的证据。于是，他聘请律师运用法律武器维护自己的肖像权和人格尊严。
该案侵权事实清楚，证据确实充分，但出乎意料的是广州市越秀区却判决原告败诉，中央电视台《今日说法》也作了不利于原告的播报和点评。④我们在研究了该案的具体情节后认为判决是错误的，对被告是否构成侵犯原告肖像权作了如下分析：第一、关于使用原告肖像的主体范围问题。先看一下原告与第二被告签订的协议书的主体是谁。双方于1999年4月15日签订的《协议书》的甲方主体为临川市章飞一绝祛斑美容院，乙方主体为郑小江。并且该协议第二条明确约定：“经甲、乙双方协商，乙方自愿为甲方在全国各地提供祛斑美容前后照片对比和电视摄影专题广告各类十年广告宣传。”从上述协议约定的两点内容看，完全可以断定，原告的前后对比肖像使用权只授予了《临川市章飞一绝祛斑美容院》这一特定主体，任何超出这一特定主体使用原告肖像的行为都违反了该协议约定的条款，是严重的违约行为。第二、关于使用原告肖像的客体范围问题。原审判决书混淆了为美容院作广告和美容液作广告这两个不同的客体。原告同意为美容院作广告但不等于同意为美容液作广告。这就如同患者到医院治病一样，假如患者与医院签订了一份医疗服务合同，同意医院将治好的病例对外宣传，但并不等于对所用的药品进行宣传一样。祛斑不仅仅是用药问题，更主要的是要在医生或技师指导下作手术治疗，如果仅仅卖药，医院和美容院就没有存在的必要了。美容院是民事主体，美容液属于物品，将民事主体与物品等同起来，是十分荒谬的。第三、关于使用原告肖像的权利范围问题。该份合同约定甲方的权利为：使用乙方祛斑美容前后照片对比在各类媒体上作10年广告宣传；义务为：（1）免收7800元祛斑费；（2）一次性付给乙方十年广告费用5000元；（3）免费提供十年保养液。乙方的权利为：（1）享有免除7800元治疗费用权利；（2）享有收取使用肖像作广告费用5000元的权利；（3）享有获取十年保养液的权利。义务：同意甲方使用前后照片对比肖像在全国各地媒体作十年广告。根据双方的权利义务的界定，如果甲方按合同的约定行使权利，使用乙方的前后对比肖像在全国各地为“临川市章飞一绝祛斑美容院”作广告宣传（请注意美容院这三个字）那就不存在侵权问题。但是本案的事实是，甲方不顾合同的约定，在未经原告郑小江允许的情况下，将乙方的前后对比肖像擅自转让给第三人使用，并且用作“祛斑美容液”的广告宣传，其行为已超出了原合同约定的主体和客体使用范围。
通过以上分析，我作出了较为客观的判断，即被告的侵权行为是成立的，的判决是错误的⑤。由此，我认为对案件的正确判断源于正确的分析，正确的分析源于对民法基本原理娴熟的掌握和对社会生活经验的积累，按照法学家王泽鉴先生所转述的说法是：为发现可适用于案例事实的法律，一方面须依案例事实去探寻法律规范，其他方面须将法律规范适用于案例事实。因而产生“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透，此所涉及的，乃是一种相互阐明的思考过程，将据以判断案例事实的法律规范，于经认定的事实上的具体化⑥。否则，你的判断难免不出现错误。
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