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什么是防卫过当?
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    防卫过当,是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征:一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害;二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑,中国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚,”
  防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害,而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害,这是防卫过当的前提条件。实际上,防卫过当符合正当防卫的前四个条件,仅仅是不符合第五个条件,防卫过当应具有正当防卫的前四个条件,即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个,都不可能成立防卫过当,而是其他违法犯罪行为,如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础,其本身是非法行为,构成犯罪的,应按刑法规定的罪名定罪处刑。
    防卫过当是一种轻微的犯罪行为,它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为,从防卫过当的整个过程来看,防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的,但是有一定的罪过心理,在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度,客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。
构成要件根据刑法第20条第2款的规定,防卫过当是应当负刑事责任的,防卫过当的前提是进行正当防卫,但防卫过当又不同于正当防卫,它有自己的特点:第一,在客观上具有防卫过当的行为,并对不法侵害人造成了重大的损害。第二,在主观上对其过当结果具有罪过,这是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题,能不能定罪,就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件,因为它是刑事责任的唯一根据。引自南京律师网[www.njLawyer.cn]的表述,根据犯罪构成的一般原理,防卫过当犯罪构成的要件是:
1.客体
防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利,即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份,即是防卫对象,又是犯罪对象,中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是,同时不法侵害人还有他合法权益,而这部分合法权益是受法律保护的,防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击,可以损害的部分以外,依法受保护的不允许损害的部分权益。因此,防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪,只不过其社会危害性较小。
2.客观方面
防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度,并且造成了重大损害。首先,防卫过当的防卫行为明显超过必要限度,要正确理解“明显”含义二字,应具体从以下两个方面考虑:
第一,防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴,例如:防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度,但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度,就应属于“明显”范畴。
第二,防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。另外,防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果,防卫结果是否构成“重大损害”,是区分防卫行为是否过当的主要因素,正当防卫与不法侵害是完全对立的,不造成不法侵害人一定的损害,是不足以制止不法侵害的,超过必要的限度,致人重伤死亡的,就是造成重大损害。
3.主体
防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。中国刑法第17条规定,已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的,应当负刑事责任。这就是说,防卫过当所构成的犯罪中,有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体,但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人,因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制,一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。
4.主观方面
防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为,因此,同其他犯罪一样,要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式,刑法理论界说法不一,主要有以下几种观点:
(1)疏忽大意过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。
(2)全面过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失,也可以是过于自信的过失,但不能是故意。
(3)过失与间接故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失,过于自信的过失和间接故意,只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。
(4)过失与故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。
(5)故意说,该观点认为,防卫过当都是故意犯罪,因为防卫过当是故意造成的损害。

对于防卫过当的量刑,刑法典第20条第2款规定,“应当减轻或者免除处罚”。南京德本律师事务所[025-84110110]资深刑事辩护律师指出,至于在什么情况下减轻处罚,什么情况下免除处罚,刑法没有明文规定。
根据司法实践,对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时,应综合考虑以下情况:
(1)防卫行为的起因;
(2)防卫所保护利益的性质;
(3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重;
(4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境;
(5)造成防卫过当的原因。
对防卫过当的犯罪人,在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款,依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看,对防卫过当致人重伤或者死亡,构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的,分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件,可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的,分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的,可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚,应当免除处罚。

2018-10-11 10:15:30

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