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北京大律败走“南京虐童案”了吗?
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     近日,司法界最热门的话题莫过于“南京虐童案”(下称:南京虐童案,实质上是李征琴被控故意伤害罪一案),而业界主流“声音”并不利于该京城名律,评论者得出如此判断的三个核心“指标”:一是案件判决结果不理想,原本已被取保候审的当事人,被“改判”实刑,即将入狱坐牢;二是经办律师有意广为传播的该案辩护词在业内引起广泛质疑,辩护效果可谓“雪上加霜”;三是经办律师除了专业能力饱受质疑之外,其职业操守问题也饱受质疑,甚至有律师质疑其 “不阅卷、不查法条”,主要是在“法律本体之外”进行辩护,根本就没有对案件事实、案件证据进行实体性分析,导致其辩护词“谬误百出”,出现诸多无法挽救的“错误”。鉴于该案社会影响之大,鉴于该案辩护词流传之广,鉴于参与讨论该案辩护得失之律师界同行人数之多,基于律师行业长期健康发展的考虑,我认为:自己有必要对此事件发出自己的声音。
    
     结合业内的核心观点和自己的独立思考,我认为,南京虐童案辩护律师的辩护工作,主要存在四个方面的问题:一是辩护律师不应主动诉诸媒体,“炒作”案件,试图利用舆论干预司法,结果却是“害”了当事人,也“害”了自己;二是该案辩护词极不专业,在整个辩护词的谋篇布局上存在硬伤,没有辩到“辩点”上;三是该案辩护词诸多论述表达存在法律方面的硬伤,无可挽救;四是辩护律师“为辩护辩护”,导致当事人支付了律师费,却损及自身合法权益,这不仅违背当事人利益最大化的辩护原则,还危及律师行业生存之本的核心问题。具体分析如下:
    
    一、南京虐童案辩护律师应否主动诉诸媒体?该案律师是否存在“蓄意”炒作案件之嫌疑?
    
     律师界早已对央视等媒体屡屡“媒体审案”的做法“深恶痛绝”,认为“司法归司法”,媒体不应炒作案件,干预司法。但在南京虐童案中,因刑事辩护律师圈子就那么小,我首先接触该案是基于该案辩护律师的主动“爆料”,其“爆料”内容是质疑该案流传在网络上的“虐童”照片是被PS过的,接着是该辩护律师再“爆料”,核心内容是质疑该案的伤情鉴定结果,认为孩子的伤情应是轻微伤,而非轻伤,最后是主动对外公布该案的辩护词,并广泛转发,最后该案辩护词流传甚广。显然,南京虐童案之辩护律师应否主动诉诸媒体,甚至是否应“炒作”该案,无疑是仁者见仁,智者见智的事情,但我忍不住提出几点看法,与律师同行探讨:
    
     其一,网络上流传的“虐童”照片是否被篡改一事,是否属于本案的核心事实,若能证明网络上流传的“虐童”照片是被篡改过的,基于此事实能否得出当事人无罪的结论?存在卷宗中的“虐童”照片是否也是不实的照片?辩护律师认为网络上流传的“虐童”照片是被篡改过的,应指出是基于哪些事实和依据得出这样的结论?到目前为止,我尚未看到相关的权威论述。
    
     对此,我认为:若网络上流传的“虐童”照片确实是被篡改过的,卷宗中的“虐童”照片也是不实的,且当事人确实不存在“虐童”的客观事实,当事人完全是无辜的,此事件已导致其名誉严重受损,在此前提下,辩方主动对媒体“爆料”是有必要的;但“虐童”照片是否被篡改过,涉及专业问题,应由摄影师等专业人士提供的专业意见,并以此为基础对外“发声”。显然,本案并非如此,辩护律师“爆料”的目的何在,最终要达到怎样的效果,对此,我不好揣测,但可以明确的是,此“爆料”行为并没有得出当事人无罪的结论,也无法得到社会大众认可其蒙受冤屈的效果。
    
     其二,辩护律师主动对外“爆料”被虐儿童的伤情问题,认为被虐儿童的伤情应是轻微伤,而非轻伤。也由此可推定,辩护律师知悉被虐儿童的伤情问题是本案辩护工作的“重中之重”,可直接关系到其无罪辩护策略能否奏效的问题。我看到此“爆料”的相关信息时,仍不愿意关注此案,核心理由是:重伤、轻伤法律上都有明确规定,有具体的鉴定标准,真的假不了,假的真不了,这不应成为辩护律师主动对外“爆料”的核心理由所在。
    
     其三,南京虐童案辩护律师应否对外公布该案辩护词的问题。对此,我不好直接评判其做法是否妥当。但从行业角度分析,律师主动对外公布相关案件辩护词的做法太常见了,在网络上可以轻而易举地搜索到刑事律师公布的辩护词、法律意见书等材料,我也经常公布经“技术处理”后的辩护词、法律意见书等材料。显然,是否对外公开辩护词并非是此事件的核心问题,但何时公开辩护词、法律意见书等材料是有讲究的,李某某涉嫌强奸罪一案的相关律师,因未开庭便对外公开辩护词而被查处一事,便是前车之鉴。
    
     南京律师110:84-110-110的值班律师认为:好的辩护词应择机公布在网络上,而公布的目的是让更多同行学习其“过人之处”,同时也能起到很好的营销效果;而谬误百出的辩护词则不应公布在网络上,除了担心其对律师形象的负面影响外,更多的是基于保护该律师的考量,以免因一篇辩护词坏了其一生的声誉;而名律师则应更谨慎地对待其辩护词,因其社会影响大,一旦其公布的辩护词存在诸多“硬伤”,容易误导广大同行和社会大众,也容易引起检察官或法官群体质疑整个律师队伍的专业性,律师同行间也容易因此产生“内耗”。南京虐童案辩护律师公布该案辩护词,便遇到这样的问题。
    
    显然,对辩护律师而言,媒体是双刃剑,既可以成就律师,也可以毁掉律师,若辩护律师对媒体没有足够的“把控”能力,用之应慎之又慎。同时,我一贯坚持:越是重大复杂的案件,越是社会影响大的案件,越应回归到案件的事实、证据和法律本身,而非脱离案件事实、证据和法律[南京律师网www.njLawyer.cn]本身,在“法律本体之外”炒作案件,否则容易引发社会争议和律师同行的质疑,最典型的案件就是李某某涉嫌强奸罪一案。
    
    二、南京虐童案辩护词在整体上是否存在硬伤?
    
     南京律师110:84-110-110的值班律师认为:南京虐童案之所以引起律师界的高度关注,除了上述的该案辩护律师主动“爆料”外,最核心的原因是:先是有检察官质疑该案辩护词的专业性,接着众多律师纷纷撰文质疑该案辩护词的专业性。我认真研读该案辩护词之后认为:我们不强求所有律师撰写的辩护词都是“专家级”的精品辩护词,也不强求所有名律撰写的辩护词都达到“名律”的水准,但一篇辩护词里出现诸多的“致命硬伤”,这样的辩护词流传越广,对律师行业的伤害越大,对撰写该案辩护词的律师伤害也越大,我们有必要善意提醒其他律师同行,不要再犯同样的错误,否则其后果是灾难性的。我认为:南京虐童案辩护词确实存在诸多值得商榷的地方,为表述方便,我按辩护词原文进行逐一分析。具体如下:
    
     其一,南京虐童案辩护词第一部分表明辩护律师是为当事人作无罪辩护,可谓“开门见山”,并不存在辩护词没有“核心辩护观点”的情形。
    
     该案辩护词原文表述是:“受被告人李征琴委托,经北京泽永律师事务所指派,由王永杰、王常清律师担任本案被告人李征琴的辩护人。经过审阅本案卷宗,向被告人了解情况,又经过了本案的庭审,辩护人已对本案案情有了充分的掌握。在此基础上,发表如下无罪辩护意见。”原文并没有对“在此基础上,发表如下无罪辩护意见”这一句字体进行加粗和加下划线。我撰写辩护词、法律意见书时常对核心观点部分的字体进行加粗和加下划线,目的是突出重点。至于个别文字表述是否规范,是否存在句子缺主语等文字性细节问题,本文暂且不讨论,以排除吹毛求疵之嫌疑。
    
     其二,该案辩护词第二部分力图证明公安机关取证行为有违法之处,鉴定人作鉴定时有违法之处,法院不通知证人到庭、禁止被害人父母到庭旁听的行为有违法之处。
     该案辩护词原文是:“庭审情况表明,本案在侦查中,公安在询问孩子时,不依法让法定代理人到场;鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场。公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人,事实如何查明?法院未依法通知证人出庭,未依法通知被害人的父母到庭,他们在法庭门口被禁止进入。”
     对此,南京律师110:84-110-110的值班律师认为:暂且抛开其观点是否正确不谈,需要考虑的是,上述内容能否论述得出当事人无罪的结论?是否是当事人有罪与否的核心内容?如果不是,不应放在辩护词开头最核心的位置。从心理学角度考虑,现在的法官办案压力大,工作繁重,辩护律师应在开头部分明确其辩护词的核心观点和核心论据,是有罪辩护,还是无罪辩护;是事实之辩,证据之辩,程序之辩,还是法律适用之辩,均应予以明确,而非质问法官。辩护律师论述的目的是说服法官,而非蓄意“惹怒”法官。简单说,辩护词开头部分最核心的目的是吸引法官眼球,给法官一个应看完辩护词全文的理由,或者是[南京律师网www.njLawyer.cn]让法官明白整个辩护词的“组织架构”,方便其查阅辩护词的具体内容。
    
     其三,该案辩护词用很长的篇幅论述公诉机关浦口区检察院在本案中存在违法行为,但从逻辑角度分析,公诉机关的办案行为存在违法之处,并非基于此就当然可以得出当事人无罪的结论,且在司法实务中,办案机关程序违法,最终往往转化为对当事人有利的量刑情节,但此案中,辩护律师是为当事人作无罪辩护的,其上述论述内容反而分散、模糊其无罪辩护的焦点,也导致案件辩护效果大打折扣。
    
     其四,该案辩护词主要从“事实之辩”、“法律之辩”、“道德之辩”三个方面论述当事人是无罪的,先是从“事实之辩”角度论述当事人是无罪的。
    
     对此,南京律师110:84-110-110的值班律师认为:该案辩护词在这部分的观点是明确的,即:本案孩子的伤情是轻微伤。认定本案孩子的伤情是轻微伤的核心理由是:一是检方使用的南京市公安局物证鉴定所的“鉴定意见”漏洞百出,二是检方提交的“会诊意见”是无效证据,三是辩方专家证人胡志强法医和庄洪胜法医对“鉴定意见”审查后出具的“审查意见”,认定被害人是轻微伤。
    
     再者,该案辩护词的论述力度是不够的,存在诸多值得商榷的地方。除了驳斥控方的鉴定意见不能作为定案依据外,辩方还应明确:本案被害人遭受的伤害具体包括哪些,哪些证据可以证明被害人具体伤情的情况,专家辅助人是如何论证得出被害人是轻微伤的结论。原辩护词中表述是:“胡志强认为孩子皮内出血为主,且伤后当日能安卧,次日能正常上学,3至4日即基本吸收,说明其损伤轻微,不应属于轻伤范畴”。显然,上述专家辅助人出具的论证内容太表面化了,太简略了,无法体现出专家辅助人意见的专业性。专家辅助人的核心价值在于其身份的专业性和所提质证意见的专业性。更关键的是,该案辩护词一方面认为“检方提交的来自江苏省检察院的法医顾某、江苏省公安厅的法医徐某、南京市检察院的法医高某等的联合‘会诊意见’,其不属于法定证据种类”,但事实上,辩方专家证人胡志强法医和庄洪胜法医对“鉴定意见”审查后出具“审查意见”同样不属于法定的证据种类,其“明智之举”应是把专家辅助人的“审查意见”融入该案的质证意见之中,融合该案辩护词之中,从而起到更好的“说服”效果。新刑诉法创设专家辅助人制度后,专家辅助人介入刑事诉讼程序的第一起、第二起案件都是我们办理的,媒体对此也有报道,我们也是把专家辅助人对案件鉴定意见出具的意见融入我们的辩护词之中。
    
     此外,在该案辩护词中,辩护律师对案件鉴定意见的辩护意见是驳论为主,立论为辅,即驳论内容远远多于正面立论的内容,正面论述明显不够,无法得出当事人无罪的清晰结论。更关键的是,若被害人的伤情确实是轻微伤,而非轻伤,此种情形下,辩护律师应申请重新鉴定,通过合法的重新鉴定的救济渠道,来否定第一份鉴定意见,同时还可以借助专家辅助人的专业知识,对第一份鉴定意见的谬误之处进行详细、专业的质证,进而指出该鉴定意见不能作为定案的依据。须知,《刑事诉讼法》第一百九十二条规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。”但在此案中,并没有看到辩方申请重新鉴定的相关论述,也没有看到专家辅助人对鉴定意见作出权威的质证意见。
    
     最后,辩方对鉴定意见的质证,还应核实鉴定机构和鉴定人资质问题,如核实鉴定人是否具备相应的鉴定资质,卷宗是否附有能证明其鉴定资质的材料。而辩方也要提供能证明专家辅助人专家身份的材料,以增强其专家意见的权威性。若辩方能推翻了控方的鉴定意见,自然是胜诉可待。
    
    遗憾的是,该案辩护词中对鉴定意见质证的内容不够充分,说服力度不够。
    
     其五,该案辩护词的“法律之辩”部分,也无法清晰论证得出当事人无罪的结论。具体分析如下:
    
    我认为:该案辩护词在这一部分的观点也是明确的,即:从适用法律上来讲,被告人也是无罪的。我们需要探讨、核实的是其“论据”内容是否充分,是否与当事人无罪的核心“辩点”具有关联性。具体分析如下:
    
    首先,我们需要明确,该案是属于自诉案件,还是公诉案件,公诉机关对该案提起公诉是否有法律依据,是否合法。本案当事人涉嫌的罪名是故意伤害罪,并非是虐待罪,当然属于公诉的范畴;退一步来说,即便是其涉嫌的罪名是虐待罪,也无法得出公诉机关对该案提起公诉行为违法的结论,也无法得出法院无权审理此案的结论。需要明确,本案被害人是未成年人,要求未成年人本人自行提起刑事自诉,这明显是荒谬的。最高院刑庭的法官在其个人的自媒体上表示:“一些被害人是小孩子、老人等没有报案能力,或者受到施暴人的威胁而不敢报案的,那么从保护被害人权益出发,检察机关也可以代为告诉。”而《未成年人保护法》第六条规定:“对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。”第五十一条还规定:“未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法及时审理,并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要,保障未成年人的合法权益。” 而《最高人民法院关于适用<< span="">中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条第二款也明确规定,人民检察院没有提起公诉的,才属于自诉案件的范畴,而本案并非如此。
    
    《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第8条规定:“尊重被害人的程序选择权。对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件,在立案审查时,应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的,公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中,被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的,应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的,公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的,人民法院应当依法受理。该辩护词主要依据上述规定得出当事人无罪的结论。对此,我认为:单单根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第8条的规定,无法得出当事人无罪的结论,且适用第8条的规定,除了满足“对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件”的条件外,还需满足“人民检察院没有提起公诉”的前提条件,但检察院对该案当事人提起公诉已是客观事实。
    
    对此,我还认为:本案被害人是未成年人,其本人不能表达撤诉的意见;即便表达了,审查决定权也在办案机关手里;本案被害人系未成年人,其被养父母收养了之后,亲生父母就不再是其监护人;在收养关系有瑕疵的前提下,其养父母也不是其合法的监护人。那么,谁是撤诉或者表示“不予追究刑事责任”的有效主体?该案辩护词中并没有涉及此内容,其原文表述是,“即使被害人构成轻伤”,也应尊重被害人的程序选择权。
    
    显然,本案是公诉案件,还是自诉案件,存在一定的争议性,但该案辩护词中并没有深入论述透这一点。
    
    其次,辩护词第二个论据是“本案是家事。百姓的家庭,风能进,雨能进,国王不能进,公权力不应介入该案件。”但如上所述,对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告;未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法及时审理,本案无法得出公安机关侦查此案,公诉机关对该案提起公诉,人民法院审理此案违法的结论。更关键的是,风能进,雨能进,国王不能进,是用来形容财产权对穷苦人的重要性和神圣性,与本案没有关联性,与当事人是否有罪更没有关联性。
    
    再者,该案辩护词强调:这也是符合刑法“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”的规定。对此,我观点是:该案辩护词仅仅有“观点”,没有论证,当然无法论证出当事人无罪的结论。当事人涉案行为是否构成犯罪,应通过考察当事人的涉案行为是否符合故意伤害罪的要件来认定,如根据当事人是否实施过故意伤害被害人的行为,被害人的伤情是否构成轻伤等在案事实和证据,来认定当事人的涉案行为是否构成犯罪。但通阅整个辩护词,该案辩护词并没有对此进行实体上的分析,而是直接引用刑法第十三条的规定,其做法明显是只有观点,没有论证,这明显是不妥的。
    
    最后,该案辩护词中所述的,法律关于“亲亲相隐”的特殊规定,也无法得出当事人无罪的结论。根据《刑事诉讼法》第188条的规定,无法得出家属之间应“亲亲相隐”的结论,也无法得出本案证人一定要出庭作证的结论,在本案中更无法得出当事人无罪的结论。至于后续情感表述的内容,因聚焦在“情感”上,其实质上是求情,并非是论证当事人涉案行为是否构成犯罪的,与当事人是否有罪关联性不大。
    
    综上所述,该案辩护词中的“法律之辩”,更多是“法律本体之外”的辩护,当然无法论证得出当事人无罪的结论。
    
    其六,该案辩护词中的“道德之辩”部分,根本就不应出现在辩护词中,更不应用如此之长的篇幅论述此内容,其存在的最大价值是“用己之矛,攻己之盾”,明显是犯了前后矛盾的错误,也无法基于此得出当事人无罪的结论。具体分析如下:
    
    该案辩护词中检察机关违法部分提到:“公诉人以感情代替法律,用道德审判代替法律审判。”但遗憾的是,该案辩护词中同样存在“以感情代替法律”的问题,同样存在“用道德审判代替法律审判”的问题。为何如此辩护,我实在不解。
    
    我认为:该案辩护律师要为当事人作无罪辩护,但当事人无罪的理由包括哪些,在整个辩护词中并没有找到清晰、明确的事实依据和法律依据。为什么该案当事人是无罪的,是该案事出有因,当事人不得不打其儿子?还是当事人根本就没有打其儿子?或者是当事人有打其儿子,但打的力度很轻微,没有造成任何伤害,不存在故意伤害其儿子的客观事实?还是在案证据不能证明当事人打其儿子的事实客观存在。我一而再地阅读该案辩护词,对此始终没有得出一个清晰、明确的概念。显然,该案辩护词值得商榷的地方还应包括:观点不突出,论证不充分,逻辑混乱,言不达意,感觉整个辩护词是在“法律本体之外”进行辩护,且容易给人一种不知所云的感觉。
    
    三、南京虐童案辩护词在法律方面论述上是否存在诸多硬伤?
    
    我认为:一名专业律师撰写出来的辩护词,在整个辩护词中一而再地出现“低级错误”,或者是辩护词一开始便出现多处“常识性”错误,其后果有可能是灾难性的,即法官有可能会认定该律师是不专业的,便不再看该律师辛辛苦苦撰写出来的辩护词。基于此,我们有必要认真研读一下南京虐童案的辩护词,以核实该案辩护词在法律方面论述上是否存在诸多值得商榷的地方。具体分析如下:
    
    如上所述,该案辩护词一开始便论述道:“庭审情况表明,本案在侦查中,公安在询问孩子时,不依法让法定代理人到场;鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场。公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人,事实如何查明?法院未依法通知证人出庭,未依法通知被害人的父母到庭,他们在法庭门口被禁止进入。”
    
    首先,我们需要核实“公安在询问孩子时,不依法让法定代理人到场”是否是侦查机关的“硬伤”,能否据此得出相关的询问笔录系无效证据,能否据此得出当事人无罪的结论。
    
    《刑事诉讼法》第二百七十条规定:“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女工作人员在场。审判未成年人刑事案件,未成年被告人最后陈述后,其法定代理人可以进行补充陈述。询问未成年被害人、证人,适用第一款、第二款、第三款的规定。”
    
    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十四条规定:对证人证言应当着重审查以下内容:“……;(六)询问未成年证人时,是否通知其法定代理人或者有关人员到场,其法定代理人或者有关人员是否到场;……”;第八十条规定:“对被害人陈述的审查与认定,参照适用本节的有关规定。……;(三)讯问未成年被告人时,是否通知其法定代理人或者有关人员到场,其法定代理人或者有关人员是否到场;……”根据上述法律规定,侦查人员讯问、询问未成年人时,应通知其法定代理人或者有关人员是否到场,但并非一定要通知其法定代理人到场。更关键的是,本案系因被害人被其养母伤害而起,通知其养母到场情理上说不通,通知其养父到场也是不恰当的,原因是他们相互之间存在利害关系;通知其亲生父母到场也是不恰当的,毕竟其亲生父母已不再是被害人的法定代理人。此外,假定办案机关不依法让被害人法定代理人到场的做法是错误的,能否就基于此得出当事人无罪的结论呢?我对此持保留态度,原因是本案最核心的事实是当事人是否殴打过被害人,当事人在其口供中是否承认其伤害被害人的事实,在整个辩护词中并没有发现相关论述。因此,我认为:该案辩护词对当事人无罪的论述是不充分的。
    
    其次,我们需要核实“鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场”的辩方主张,在法律上是否站得住,能否基于此得出当事人无罪的结论。《刑事诉讼法》中并没有关于鉴定人给孩子检查伤情时应依法通知法定代理人到场的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中“关于鉴定意见的审查与认定”部分,也没有鉴定人给未成年人检查伤情时应通知其法定代理人到场的规定。《中华人民共和国未成年人保护法》第五十六条也仅规定:“讯问、审判未成年犯罪嫌疑人、被告人,询问未成年证人、被害人,应当依照刑事诉讼法的规定通知其法定代理人或者其他人员到场。”该案辩护词并没有论述到其如何得出“鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场”做法违法的具体法律依据。
    
    再者,我们还需要核实公诉人在审查起诉时有询问证人的法定义务,辩方能否基于公诉人没有见证人而得出当事人无罪的结论。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百六十四条规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并制作笔录附卷。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”第三百七十三条还规定:“讯问犯罪嫌疑人,询问被害人、证人、鉴定人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,应当由二名以上办案人员进行。讯问犯罪嫌疑人,询问证人、鉴定人、被害人,应当个别进行。”但《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》并没有规定审查起诉时检察人员一定要询问证人,该案辩护词也没有论述到检察人员在审查起诉时一定要见证人的具体法律依据,更不能基于此而论述得出当事人无罪的结论。
    
    最后,我们还需要核实法院不通知证人出庭的做法是否合法,未通知被害人的亲生父母到庭,他们在法庭门口被禁止进入的做法是否合法问题,以及是否基于此得出当事人无罪的结论。
    
    关于证人是否应出庭作证的问题。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”简单说,证人应否出庭作证,决定权在法院手中,而非辩护人手中,辩护人不能单方决定证人是否应出庭作证事项。在该案辩护词中,我仅仅看到证人应出庭的观点,并没有看到证人应出庭作证的相关论述和具体理由,不知该案辩护人基于什么理由得出该案证人应出庭作证的结论,也不知道该案辩护词基于证人应否出庭事宜如何得出当事人无罪的结论。至于法院不通知被害人亲生父母到庭的做法,以及不准许他们到庭旁听的做法,我也认为其做法是错误的,甚至是违法的,但不能基于此得出本案当事人无罪的结论。
    
    综上所述,我认为:该案辩护词在法律论述上明显存在诸多值得商榷之处,其辩护工作明显是做得不“到位”。
    
    四、谁是南京虐童案的受益者?
    
     人都是功利性的动物,人一般不会选择“搬起石头砸自己的脚”。南京虐童案事件越演越烈,事件发展至此,我们不得不问一句:谁是南京虐童案的受益者?被害人吗?被告人吗?被告人的辩护律师吗?其他律师同行吗?显然不是。
    
     对此,南京律师110:84-110-110的值班律师认为:对被害人、被告人而言,他们都是此事件的受害者,南京虐童案事件流传时间越久,对他们的伤害越大,甚至引发二次、多次伤害的问题。对于本案当事人而言,其原本有自首情节;退一步来说,其原本已被取保受审,按常理,只要其本人及辩护律师在庭审中不犯原则性的错误,缓刑,不用坐牢是可以争取的。而该案的辩护律师对媒体爆料的行为,其初衷应是为当事人争取无罪判决的结果,其广泛转发该案辩护词,本意应是为了向法院“施压”,争取业界认可,进而形成“南京彭宇案”的社会氛围,最终实现“名利双收”的目的。但遗憾的是,当事人被判实刑;案件辩护词在广为传播的同时,却引发广泛的质疑,“名利双收”的目的是实现不了,“赔了夫人又折兵”、“得不偿失”的结果很可能出现,且会殃及池鱼,对整个律师行业都有可能产生不利影响。无他,律师界应慎用媒体,且打铁还需自身硬,而该案辩护词无法体现出京城名律的真正水准。
    
     以上是南京律师110:84-110-110的值班律师对南京虐童案之京城名律的辩护工作及辩护词一些思考和心得,不妥之处敬请同行多多批评、斧正!
    

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2016-4-6 16:15:27
 
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