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笔者主张将杀害被绑架人理解为并不需要被害人必须死亡，绝不等于说只要被告人实施了杀害行为，不问结果如何，均无一例外地判处死刑。因为杀人未完成的情形非常复杂，其社会危害性也大相径庭：从行为实施的程度及造成被绑架人伤害后果来看，有的是刚刚开始着手实施，如刚举起凶器就被制服，被害人尚未受任何伤害；有的则已经实施到一定的阶段，造成被害人重伤甚至严重残疾。从主观恶性来看，杀害行为着手后未遂的原因不一样：有的可能是解救人员的制止，有的可能是被害人轻微的反抗或者激烈的反抗，这都反映出被告人杀害被绑架人的意志坚决程度，从而反映其主观恶性的大小。如果无视这些区别，只要被告人实施了杀害被绑架人的行为，无一例外地对被告人适用死刑，显然是与罪刑相适应原则相违背的。此外，按照刑法理论，既然将故意杀害被绑架人理解为故意杀人行为，那么就理应包括既遂、未遂、中止和预备四种形态在内。而如果对杀人预备和中止情形也均一律判处死刑，则在更大程度上违背了罪刑相适应原则。
不仅如此，那种对杀人未遂、预备与中止形态不加区分一律适用死刑的做法，表面上看似乎是对实施绑架罪的犯罪分子给予了极大的震慑，但实际效果却会适得其反。因为“如果对两种不同程度地侵害社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[3]同样，在绑架犯罪中，杀不杀死被绑架人都会被判处死刑，而被绑架人活着反而留下证据，为了增大案件侦破难度以逃脱刑罚制裁，绑架人很容易产生杀人灭口的想法，进而不计后果、一不做二不休地杀害被绑架人。对此，孟德斯鸠早就指出：“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其它抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”[4]可见，如果不顾杀人犯罪形态，不论对绑架杀人既遂还是未遂都通通适用死刑，尤其是在行为人中止杀人的情况下也要判处死刑，这样就切断了行为人的“后路”，无异于变相地鼓励被告人去杀死人质，显然不利于保护人质的生命安全，与刑法第二百．三十九条后段旨在保护被绑架人生命的精神相违背。
那么，在刑法对杀害被绑架人规定了绝对确定刑死刑的情况下，如何为未遂尤其是中止及预备情形寻找从轻处罚的出路呢？有观点提出，将杀害被绑架人未完成形态作为一个法定从轻或减轻的情节来考虑，直接适用刑法总则关于未遂、中止、预备从轻或减轻处罚的规定。笔者认为，绑架罪与杀人罪的既未遂并没有直接关系，杀害被绑架人未遂并非绑架罪未遂，故不能将其作为一个独立的法定从轻或减轻情节。笔者认为，在现有的刑法框架内，对于罪行并非极其严重的绑架杀人未遂情形，首先可以根据刑法第四十八条的规定来适用刑罚。我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”为此，对于那些杀害被绑架人手段特别残忍、情节恶劣的，应考虑判处死刑，但对于那些情节并非特别恶劣，造成的后果也并非特别严重的，可考虑判处死刑同时宣告缓期2年执行。此外，在杀人未遂情节轻微，尤其是停止在杀人预备以及中止形态的案件中，还需要更大幅度地从轻或减轻处罚。在这种特殊情况下，还可以依照刑法第六十三条规定的特别程序，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。
2019-1-13 19:25:25
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