摘要：1、案例分析之非法证据排除章某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂六千元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。侦查机关在控制章某某刑事传唤章某某期间，没有出具相关法律手续，也没有制作谈话笔录，至刑事拘留章某某，仍没有对章某某制作询问笔录，故...

  1、案例分析之非法证据排除
章某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂六千元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。侦查机关在控制章某某刑事传唤章某某期间，没有出具相关法律手续，也没有制作谈话笔录，至刑事拘留章某某，仍没有对章某某制作询问笔录，故侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵。审判过程中，章某某及其辩护人提出侦查机关违法获取章某某有罪供述，并提供相关证据和线索。公诉机关虽然出示、宣读了章某某的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等，但没有针对章某某及其辩护人提供的章某某在侦查机关审讯时受伤这一线索提出相应的反驳证据，无法合理解释章某某伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章某某审判前有罪供述的合法性，故章某某审判前有罪供述不能作为定案根据。因此，起诉书指控章某某收受周某所送现金人民币1万元、史某所送现金人民币2万元、蔡某于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元、赵某于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元等事实，因仅有行贿人证词，且证词前后矛盾，又无其他证据印证，证据不足，故均不能认定。关于指控章某某因向宁波金某公司出借注册监理工程师证书并获得报酬3.6万元而构成受贿犯罪一节，原审法院认为，因违规出借证书在建筑行业普遍存在，章某某获取的报酬符合期间的“市场行情”，属违法收入，但要认定章某某利用职务便利为宁波金某公司谋取利益的证据不充分，故章某某该节行为不构成受贿犯罪。侦查机关发现章某某收受史某2万元贿赂的线索而对章某某进行立案侦查，但该节事实未经查实，章某某在之后陆续交代不为侦查机关掌握的其他贿赂6000元，应以自首论。鉴于章某某受贿的数额刚达到犯罪的起点，且具有自首情节。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其可免于刑事处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第六十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人章某某犯受贿罪，免于刑事处罚;二、责令被告人章某某退缴违法所得6000元，上缴国库。
宣判后，宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉。被告人章某某不服一审判决，提起上诉。
案件分析：2010年7月，“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)，是我国刑事诉讼发展史上首次明确非法证据排除范围和操作的程序。修改后的《刑事诉讼法》对非法证据排除的规定更予以完善。规则设计的完美仅仅是第一步，如何防止不流于形式，怎样有效实施更为关键。章某某受贿案在一、二审程序适用非法证据排除程序后审理与判决，体现了审判法官的审判智慧和意志，敞开了对非法证据排除规定的审判实践之门，将为修改后刑诉法的实施提供实证经验。
在审理章某某受贿案中，一审法院依据被告人及其辩护人的提请而启动非法证据排除程序，在对非法证据排除过程中着重审查公诉机关收集的证据是否合法。公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。二审法院主要是针对一审法院通过非法证据排除程序排除的证据，经检察机关补正或者作出合理解释后，还能否予以排除以及若证据不能被排除，对证明章某某受贿行为的事实是否确实、充分等进行审查认定。
(1)非法证据排除程序在一审的适用
1.程序的启动
非法证据排除程序的启动是该程序得以践行的关键环节。《排除非法证据规定》第5条规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”修改后的《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集的证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关的线索或者材料。”第182条规定，在开庭以前，审判人员可以召集控辩双方，对非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。这说明被告人及其辩护人有权在开庭前或开庭中向人民法院提出对以非法方法收集的证据予以排除的申请，人民法院依据该申请，对证据收集的合法性进行法庭调查。在审判阶段，启动非法证据排除程序要满足以下四个条件：(1)启动的时间是“开庭审理前或者庭审中”、“法庭辩论结束前”;(2)启动的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人;(3)启动的形式可以是书面申请，也可以是口头申请;(4)启动的条件，“应当是提供相关的线索或者证据。”即涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。
本案中，章某某在开庭前提出其审判前的有罪供述是在被侦查机关刑讯逼供、诱供等情况下做出的违心供述，其向法庭提交了《冤案真相》、《审讯过程及我的心路历程》、《看守所日子》等书面材料，详细记载了何时、何地、何人对其刑讯逼供、诱供等具体情况，在庭审过程中，章某某又多次陈述侦查人员的上述行为，向法庭提出申请审查章某某在审判前的供述的合法性问题。由此，法庭启动法庭调查程序，并根据章某某提供的线索，到宁波市鄞州区看守所提取到了章某某在2010年7月28日的体表检查登记表，该表载明章某某右上臂小面积的皮下游血，皮肤划伤2cm。这种审查程序的启动方式，是考虑到被告人在刑事诉讼中的弱势地位，不会增加被告人的申请难度，又可以有效的防止某些被告人及其辩护人滥用非法证据排除程序的申某某，造成司法资源的浪费。
2.审查证据合法性证明责任的分配及其标准
《排除非法证据规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”第12条“对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该被告人供述不能作为定案的根据。”修改后的《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭o”这些规定把排除非法证据的证明责任，明确由控方承担，而且还规定了证明的方法，即在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。在证明标准上，控诉方的举证要达到确实、充分的程度;如果不举证或者已经提供的证据不够确实、成分，应当承担不能以该证据证明指控犯罪事实的法律后果。
本案在一审中控方虽然出示、宣读了章某某的有罪供述笔录、《自我供述》;播放了章某某有罪供述的录像片段;提交了关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但是上述证据不足以证明侦查机关获取章某某审判前有罪供述的合法性。相反，法庭却调取到了章某某的体表检查登记表，证明章某某在被审讯时受伤的事实，控方又不能做出合理的解释，辩护人向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，法庭亦通知相关侦查人员出庭作证，但控方明确表示不出庭说明情况。这足以说明一审中控方对收集的证据没有达到其应达到的确实、充分的证明标准。
(2)非法证据排除程序在二审的适用
修改后的《刑事诉讼法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。所谓“补正”是指侦查人员或公诉人员对于不符合法定程序收集的物证、书证进行必要的补充和纠正，弥补证据的合法性。具体说来，这种补充和纠正可以有以下两种方式：一是对证据进行必要的修正，包括对被告人供述、书证、物证内容的增加、删除或者修改;二是重新实施特定的侦查行为，并重新收集被告人供述、书证、物证。所谓“作出合理解释”是指侦查人员或公诉人员对收集的被告人供述、书证、物证合法性作出合理解释以及对补正的证据情况作出一定的解释或说明。这可以分为两种情况：一是对于已经补正的证据进行必要的说明;二是对于那些实在无法补充和纠正的证据作出一定的解释。对于前一种情况，主要是指人民法院在责令办案人员修正证据或者重新实施侦查行为的同时，对其补正过程给出必要的说明，以供法院进行审查，并以此来说服法院采纳相关的证据。后一种情况，是指侦查人员或公诉人员对那些因为时过境迁而无法补正的证据所作的情况说明。特别是那些没有必要重新实施侦查行为，或者重新进行侦查已经不具备现实条件的案件，由侦查人员或其他人员出庭作出合理的解释和说明。例如，对于询问证人的地点不符合规定的，侦查人员假如能够证明询问的方式是合法的，证人的陈述也是自由自愿的，并没有受到任何形式的强迫、暴力、威胁等非法对待，那么，法院责令其作出有关询问情况的说明就可以了。
在章某某受贿案中，因在一审中公诉机关补正的证据不足以证明侦查机关获取被告人章某某审判前有罪供述的合法性，公诉机关又明确表示相关侦查人员不出庭说明情况，一审法院依法据此对相关证据予以排除，符合法律规定，此时此刻具有现实的合理性，是正确的做法。二审法院肯定了一审公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章某某有罪供述的合法性，章某某有罪供述在未排除非法收集的情况下，无法作为定案根据，因而未认定相关事实的做法，符合法律、司法解释规定。在二审中，公诉机关若仍不能补正或者作出合理解释，其收集的证据亦将面临着被依法排除的可能。
在章某某受贿案中，对证据合法性“补正或作出合理解释”要达到什么样的标准，现行法律和司法解释并没有作出规定，在具体操作中也没有统一的做法。依据《排除非法证据规定》第11条“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”的规定，“补正或作出合理解释”要达到的标准应为“提供的证据能够确实、充分”。何为“证据确实、充分”，修改后的《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
二审中，公诉机关提请了行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章某某同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常。侦查机关系根据史某的交代而调查章某某，章某某右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。综上，对章某某审判前供述作为证据采用，出庭检察员的相关意见成立，予以支持。

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